Les contrats de partenariat

Le droit français reconnaît depuis longtemps la possibilité pour les collectivités publiques de faire appel aux entreprises pour contribuer aux services publics lorsque les formes d'organisation privées lui paraissent plus efficaces. Ces partenariats se caractérisent par la nécessaire conciliation, à des degrés divers, des contraintes de l'action publique et du mode de fonctionnement des opérateurs privés.

Aux côtés des marchés publics et des délégations de services publics, l'ordonnance du 17 juin 2004 (cf. articles L.1414-1 et suivants du code général des collectivités territoriales), a institué un 3ème type de contrat de la commande publique : le contrat de partenariat.

Celui-ci se fonde sur une mission globale confiée au cocontractant (cf. Circulaire du 29 novembre 2005 relative aux contrats de partenariat à l'attention des collectivités territoriales, JO du 15 décembre) et s’accompagne d’un transfert de la maîtrise d’ouvrage au cocontractant public ou privé opéré par le contrat de partenariat. Contrats de partenariat et marchés publics se distinguent encore sur l’interdiction du paiement différé, dans le cas des marchés.

Pour la collectivité publique, le recours au contrat de partenariat (CP) permet en effet un préfinancement par le cocontractant ; le financement de l’opération est reporté sur le paiement de loyers globaux payables sur toute la durée du contrat. Le recours à cette forme de contrat exige, en revanche, des responsables locaux une vigilance particulière sur le plan de leur gestion budgétaire.

Suite à la loi du 28 juillet 2008, il est désormais possible de passer un CP dans trois cas :

• en cas d'urgence, laquelle s’apprécie, ici, au regard de la nécessité de rattraper un retard en matière d'équipements collectifs,
• de complexité (technique, financière ou juridique) du projet,
• ou lorsque l’examen comparatif a priori est plus favorable au contrat de partenariat qu’aux autres formes de contrats, au regard de l’emploi des deniers publics.

La phase d'évaluation préalable, obligatoire pour recourir aux CP (mais qui peut être succincte en cas d’urgence), implique que la collectivité examine objectivement les motifs qui l’incitent à recourir à tel ou tel mode de gestion. Elle est ainsi amenée à clarifier les raisons de son choix, qui résulte d’une analyse du bilan "coûts / avantages" des différentes formules de contrat possibles. Cette analyse ne porte pas seulement sur le plan juridique et économique. Les considérations de développement durable, qui incluent notamment les aspects sociaux et environnementaux, doivent aussi être prises en compte. L’évaluation devra être menée conformément à la méthodologie définie par le ministère de l’économie, dont le Conseil constitutionnel estime qu’elle « n’a pour but que de fournir une aide à la décision aux collectivités territoriales » (Un guide méthodologique est d’ores et déjà consultable sur le sire internet de la Mission d’appui aux partenariats public-privé).

Désormais, les CP peuvent être passés selon 3 procédures : l’appel d’offres, le dialogue compétitif ou, pour les opérations d’un montant inférieur à un plafond fixé par décret, la procédure négociée, librement définie par la personne publique dans le respect des principes généraux de la commande publique. Le choix de la procédure n’est plus lié au critère d’éligibilité : par exemple, le choix du dialogue compétitif devient légalement possible même si le recours au CP est fondé sur l’urgence et non pas sur la complexité technique, juridique ou financière du projet.

Suite à la décision n°2008-567 DC du 24 juillet 2008 du Conseil Constitutionnel, la passation conjointe, par plusieurs personnes publiques, d’un contrat de partenariat n’est pas possible.

S’agissant de l’indemnisation forfaitaire des candidats, une prime obligatoire est créée pour les participants à un dialogue compétitif, dans le cas où les demandes de l’acheteur public se sont traduites par un investissement significatif. Elle ne fait pas disparaître la prime facultative (dont le montant est librement fixé par la personne publique), dont peuvent bénéficier tous les candidats ou ceux dont les offres sont les mieux classées, dans le cadre d’un dialogue compétitif.

Indépendamment de leur transmission au contrôle de légalité, les CP et leurs annexes devront être transmis à l’administration centrale (Ministère chargé de l’économie ou celui des comptes publics, selon ce qui sera décidé par décret). Il en va de même pour le rapport annuel portant sur l’exécution du contrat, qui est remis par le titulaire du CP à la collectivité ou à l’établissement, qui débat de son contenu (cf. article L.1414-14 du CGCT).

En ce qui concerne le domaine privé, la loi du 28 juillet 2008 prévoit que le contrat peut autoriser le partenaire à consentir des baux à des tiers, y compris des baux emphytéotiques, et à y constituer des droits réels à durée limitée, avec l’accord exprès de la personne publique sur chacun de ces baux. Ces baux et droits pourront excéder la durée du contrat de partenariat lui-même (au terme du contrat, il y a transfert des droits et obligations à la collectivité ou à l’établissement qui récupère ses biens). Dans l’équilibre financier du CP, ces recettes annexes viennent réduire la rémunération que la personne doit verser à son cocontractant, selon des modalités précisées dans le contrat (cf. article L.1414-16).

Parmi les nombreuses autres modifications introduites en juillet 2008, on peut citer :

- l’obligation de présenter « une annexe retraçant la dette liée à la part investissements des contrats de partenariat" (cf. article L .2313-1, 10° du CGCT) parmi les pièces annexées aux budgets qui sont mises à la disposition du public en mairie ;

- s’agissant de l’assurance « dommages » qui incombe aux maîtres d’ouvrage, la dispense dont bénéficiaient déjà les personnes publiques et les grandes entreprises est étendue aux titulaires de CP (car ils bénéficient du transfert de la maîtrise d’ouvrage), mais seulement pour les CP de la sphère Etat ; les cocontractants des collectivités restent donc tenus de s’assurer ;

- en revanche, la possibilité de plafonner l’assurance couvrant la responsabilité décennale des constructeurs, prévue à l’article L.243-9 du code des assurances, est étendue à l’assurance dommages (Le projet de décret d’application de cet article devrait être examiné par le Conseil d’Etat à la rentrée. Après son adoption, il appartiendra aux acheteurs publics de déterminer dans leurs CCAP dans quelle mesure ils acceptent ce plafonnement) ;

- conformément aux dispositions modifiées de l’article L.554-2 du code de justice administrative les préfets peuvent désormais demander au juge la suspension de l’exécution des actes pris par les communes en matière de contrats de partenariat, dans les conditions prévues à l’article L.2131-6 du CGCT ;

- et l’ouverture du FCTVA aux baux emphytéotiques administratifs d’un montant inférieur à un certain seuil et passés après une évaluation préalable.

D’autres modifications visent, entre autres, le régime des cessions de créances ou les aspects fiscaux.

A titre dérogatoire, l’article d’exécution de la loi permet l’application anticipée de certaines de ses dispositions, dont celles relatives aux baux emphytéotiques.